Gevolgen van de Brexit voor `Duitse´ limiteds

De Brexit zou het einde kunnen betekenen voor de talrijke Limiteds met een bestuurszetel in Duitsland. Veel ondernemers hebben in de afgelopen jaren een Engelse Limited (Ltd.) opgericht als alternatief voor een ´gewone´ Duitse GmbH. Met het uittreden van Groot-Brittannië uit de Europese Unie (EU) zal ook de vrijheid van vestiging niet meer gelden voor Britse vennootschappen. Als gevolg van de Brexit zullen Britse Limiteds met bestuurszetel in Duitsland als Duitse vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid worden behandeld. Nog maakt Groot-Brittannië geen aanstalten om de onderhandelingen over Brexit formeel te op te starten. Dat het vroeger of later zal komen tot een uittreden van Groot-Brittannië uit de EU staat echter wel vast. De Britse premierminister heeft herhaaldelijk verzekert: “Brexit betekent Brexit”.

Limited met bestuurszetel in Duitsland

Bij Britse vennootschappen met bestuurszetel in Duitsland gaat het met name om vennootschappen met de rechtsvorm private company limited by shares (Limited). Totdat in Duitsland de rechtsvorm UG (haftungsbeschränkt) werd ingevoerd, steeg het aantal Limiteds met bestuurszetel in Duitsland gestadig. Vooral het lage startkapitaal vonden veel Duitse ondernemers aantrekkelijk. Op 31 december 2015 stonden 8.968 Limiteds met bestuurszetel in Duitsland in het Duitse handelsregister geregistreerd (zie Kornblum, GmbHR 2016, 691 e.v.).

Beroep op de vrijheid van vestiging is na Brexit niet meer mogelijk

Op dit moment kunnen Limiteds (nog) een beroep doen op de vrijheid van vestiging conform artikel 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In een reeks uitspraken bevestigde het Europese Hof van Justitie dat vennootschappen die in een lidstaat van de Europese Unie zijn opgericht hun werkelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie kunnen verplaatsen. En wel zonder hun rechtsbevoegdheid te verliezen. Volgens artikel 50 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie zullen de Europese verdragen echter vanaf de dag dat een uittredingsovereenkomst in kracht treedt niet meer van toepassing zijn op Groot-Brittannië respectievelijk over de Britse burgers en ondernemingen. De Britse vennootschappen met bestuurszetel in Duitsland kunnen dan dus geen beroep meer doen op de vrijheid van vestiging. Tenzij er een “Noorwegen-oplossing” wordt gevonden. Want dan zal Groot-Brittannië dezelfde status verkrijgen als Noorwegen en IJsland en deel gaat uitmaken van de Europese Economische Ruimte (EER). De “Noorwegen-oplossing” wordt echter door veel experts als onwaarschijnlijk gezien.

Duits recht van toepassing op Britse Limiteds

Als gevolg van een Brexit zal het Duitse recht van toepassing gaan zijn op Britse vennootschappen met een bestuurszetel in Duitsland. Het Duitse recht kent echter slechts een beperkt aantal vennootschapsvormen. De rechtsvorm private company limited by shares (Ltd) hoort daar niet bij. Op Limiteds met bestuurszetel in Nederland zal waarschijnlijk de Wet formeel buitenlandse vennootschappen van toepassing gaan worden met alle gevolgen van dien.

Onbeperkte aansprakelijkheid van vennoten

Na Brexit zal een Britse Limited dus niet meer als een Duitse kapitaalvennootschap (zoals bijvoorbeeld de GmbH worden behandeld, maar eerder als een Duitse personenvennootschap. De aansprakelijkheid bij een personenvennootschap is – anders dan bij een kapitaalvennootschap – niet beperkt tot het vermogen van de vennootschap. Integendeel! Vennoten van een personenvennootschap zijn aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Derhalve zullen de vennoten van een Limited met bestuurszetel in Duitsland na Brexit persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk worden voor de verbintenissen van de Limited.

Oplossingen en strategieën

Gezien deze ontwikkelingen komen voor Britse Limiteds met bestuurszetel in Duitsland diverse strategieën in aanmerkingen. Doel van deze strategieën is het vermijden van een onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten van Limiteds na de Brexit. Hierbij moet rekening worden gehouden met een beperkt tijdvenster. Uiterlijk wanneer de uittreding van Groot-Brittannië uit de EU een feit is dient de herstructurering van de onderneming te zijn afgerond.

Asset deal

Een eerste mogelijke strategie voor Britse Limiteds met bestuurszetel in Duitsland is het sluiten van een asset deal. Alle vermogensbestanddelen en contracten van de Limited zouden op een andere entiteit (bijvoorbeeld een GmbH) in het kader van een asset deal kunnen worden overgedragen. Vervolgens zou de Limited geliquideerd kunnen worden. Een groot nadeel van deze oplossing is dat de contractpartij van de Limited in moet stemmen met de overname van contracten door de nieuwe entiteit. Bovendien kunnen er fiscale argumenten tegen het sluiten van een asset deal bestaan.

Grensoverschrijdende omvorming

Als alternatieve strategie voor een asset deal zou aan een grensoverschrijdende omvorming kunnen worden gedacht. Hiervoor moet de (statutaire) zetel van de Limited met wijziging van het toepasselijke nationale recht naar Duitsland worden verplaatst. Vervolgens kan de Limited in een Duitse kapitaalvennootschap (bijvoorbeeld in een GmbH) om worden gevormd. Hierbij moet met name rekening worden gehouden met de voorschriften uit de GmbH-wet met betrekking tot de kapitaalinbreng. Zo moet bijvoorbeeld de minimale kapitaalinbreng conform artikel 5 GmbHG volledig worden gestort. Een nadeel is dat er voor een grensoverschrijdende omvorming geen wettelijk kader bestaat. Wel staat het sinds het Vale-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU, 12-07-2012, C-378/10) buiten kijf dat een grensoverschrijdende omvorming in een GmbH mogelijk is.

Grensoverschrijdende fusie

Tot slot kan een grensoverschrijdende fusie van de Limited met een GmbH een alternatieve strategie vormen voor Britse Limiteds. In tegenstelling tot de grensoverschrijdende omvorming bestaat er voor de grensoverschrijdende fusie wel een wettelijk kader. Dit kader vormt het Duitse “Umwandlungsgesetz”. Echter ook bij een grensoverschrijdende fusie moeten de vennoten conform artikel 5 GmbHG de gehele minimale kapitaalinbreng storten.

Conclusie

Na het uittreden van Groot-Brittannië uit de Europese Unie krijgen vennoten van Limiteds met bestuurszetel in Duitsland te maken met een persoonlijke en onbeperkte aansprakelijkheid voor alle verbindtenissen van de Limited. De resterende tijd dat Groot-Brittannië nog lid is van de EU moet goed gebruikt worden. Alternatieve vennootschapsrechtelijke opties moeten worden getoetst en vergeleken. Alle noodzakelijke maatregelen moeten voor het uittreden van Groot-Brittannië worden genomen. Mogelijke strategieën voor Limiteds zijn een grensoverschrijdende omvorming in een Duitse GmbH of een grensoverschrijdende fusie met een Duitse GmbH.

Heeft u vragen over de gevolgen van de Brexit voor uw Limited? Neem dan gerust contact op met onze Nederlandstalige advocaten.